导语 企业忽然收到专利侵权起诉状，对方拿的是一项实用新型专利，要求停止生产、赔偿损失——难道一定构成侵权？最高法一起入库参考案例给出了一条重要的“防守通道”：先用权抗辩。用对了，可以免赔。
一、案情：施肥器专利权人起诉生产厂家
闫某文系“旱田人力施肥器”实用新型专利权人。2014年4月7日，闫某文在吉林省蛟河市某合作社以190元的价格购买“肥车”一个，并以销售者为被告提起专利侵权诉讼；吉林省高级人民法院于2018年9月11日作出(2018)吉民终462号民事裁定，认定该合作社销售的施肥器产品落入案涉专利保护范围，且产品来源于某播种器厂。此后，闫某文以某播种器厂为被告诉至法院，主张该厂2014年至2019年生产侵权产品，应承担侵权责任。
审理中，播种器厂提出专利先用权抗辩，并提交被控侵权产品的电子设计图纸，以及其上传至某网站的宣传介绍视频。上述电子图纸的制作时间和视频上传时间，均早于案涉专利的申请日。
二、法院怎么判：三要件成立，驳回原告诉请
吉林省长春市中级人民法院于2021年6月29日作出(2020)吉01知民初33号民事判决，驳回闫某文的全部诉讼请求。宣判后闫某文上诉，最高人民法院于2021年12月7日作出(2021)最高法知民终1650号民事判决，驳回上诉、维持原判。法院认为，在已确认被诉技术方案落入专利权保护范围的情况下，播种器厂的先用权抗辩成立。
三、你能对照的“判断标准”
这几种情况，先用权抗辩大概率成立：
1. 能证明在对方专利申请日（含优先权日）之前，自己已制造相同产品或使用相同方法；
2. 已作好制造、使用的必要准备（如完成设计图纸、购进设备、试产）；
3. 有图纸、合同、宣传视频等客观证据，时间均早于申请日；
4. 仅在原有规模、原有范围之内继续使用。
这几种情况，抗辩难成立：
1. 所谓“在先”证据的时间晚于专利申请日；
2. 在原有范围之外扩大生产规模；
3. 无法提供任何客观在先证据，仅口头主张；
4. 被诉技术与专利技术方案并不相同，应以“不侵权”另作抗辩。
四、律师提示
先用权抗辩的三个要件没有审查顺位，但只要有一个不满足，抗辩就不能成立。企业日常经营中，应注意留存研发记录、图纸版本、产品发布时间戳等能证明“在先”的客观材料；一旦被诉，第一时间固定早于申请日的证据是关键。南京律师提示：被诉专利侵权后值不值得打、走“不侵权”还是“先用权”路线，可以先做一个可行性判断，再决定应诉策略。
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本文作者：丁传明律师（北京市隆安（南京）律师事务所，执业十年）
擅长领域：劳动仲裁、合同纠纷、公司法、婚姻家事、强制执行
咨询电话：159-9649-7776
本文不构成正式法律意见，具体案件请携材料当面咨询
拿不准自己属于哪种情况，可以先听听律师怎么判断。
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