差补协议被认定系独立合同并准用担保规则，无决议不发生效力！

来源：转载|发布时间：2023-06-11|浏览次数：350

摘要：近日，广东高院的一份终审判决（下称“该案”）在司法界引起热议，起因是广东高院在该案中认定案涉《差额补足协议》属于独立合同，但对《公司法》第16条的适用范围进行了目的性扩张解释，认定独立合同需准用担保规则，无决议对差补人不发生效力。

一、案件典型性、突破性

1.该案二审改判定性上市公司《差额补足协议》为独立合同

该案所涉的《差额补足协议》（下称“差补协议”）约定：“无论何种原因导致银行在任一信托合同约定的核算日（含利息分配日、本金还款日及信托提前终止日）未能足额收到信托合同约定的投资本金或收益时，上市公司应向银行承担差额补足义务。”就此约定，我们认为，因在信托合同关系中，委托人自担信托投资风险，不存在一个债务人对“信托产品投资本金”向委托人承担责任，信托到期后信托公司给付信托本金和信托收益也非承担保障投资本金的主债务，而系返还信托财产。主债务不存在，担保自然无法依附成立。前述差补协议约定的是特定情形出现后，差补人直接履行支付义务的一种独立支付承诺，应属于独立的合同。

就差补协议的定性，该案二审没有笼统以差额补足协议具备“增信担保功能”即定性为保证合同，而是以保证合同的法律构成要件条分缕析，最终改判认定“案涉差补协议不具备保证合同的从属性特征，该协议为独立合同，符合当事人之间的约定”，该认定与当前的主流裁判意见一致。

事实上，我们曾就《差额补足协议》的定性进行过大数据检索，依据不同的关键词，在共计1109份判决书中，检索出17份中级人民法院及以上的有效案例，该等案例中，法院均认定担保具有依附性，必须存在其所担保的“主债权”，若无此要件，即便是具有增信功能，亦应认定属于独立的合同。正如2021年度全国法院十大商事案件之案例六、私募资管业务中差额补足等增信措施的法律性质认定——招商银行股份有限公司与光大资本投资有限公司其他合同纠纷案。专家点评[1]认为：“光大资本公司出具《差额补足函》的目的确系为招商银行投资资金的退出提供增信服务，但不能认为凡是增信性质的文件均属于保证。增信文件是否构成保证，仍需根据保证法律关系的构成要件进行具体判断。因案涉《差额补足函》中并无明确的连带责任保证担保的意思表示，也没有担保对象，故《差额补足函》并非担保，而是招商银行和光大资本公司之间独立的合同关系”。[2]

2.该案突破性认定“独立合同仍应准用担保规则”，无决议不发生效力

在已经认定差补协议是独立合同的前提下，该案进一步分析认定差补协议具有担保的功能，属于广义的“非典型的人的担保”，亦明确“公司对外提供非典型担保的情形是否应当适用《公司法》第16条的规定，立法未予明确”，但最终突破性认定该案中的差补协议是纯负担合同，在对公司与股东利益的影响上，差额补足义务与担保责任是一致的，要求法定代表人代表公司签订《差额补足协议》时应当经公司机关决议，符合对《中华人民共和国公司法》第16条的适用范围进行目的性扩张的法律解释方法，符合“实质重于形式”的监管要求。进而认定案涉差补协议因未经差补人内部决议，因此对差补人不发生效力。

该裁判意见极为突破，我们曾以“非典型担保+决议”为关键词，检索到各级人民法院共计319份裁判文书；在援引《公司法》第16条的15267份判决书中，以“差额补足”为关键词，筛选出113份裁判文书。在合计432份裁判文书中，共计有16份案例认定差补协议系独立合同，其中2份案例为自然人差补，14份案例为公司差补，在所有认定为独立合同的案例中，没有一份案例认定独立合同准用担保规则。

二、我们的观点

1.公司法16条的适用是否存在遗漏

诚然该案认定差补协议准用担保规则是对公司法第16条进行了目的性扩张解释，但目的性扩张解释的前提是存在明显的法律漏洞，[3]我们认为无论是《公司法》本身的规定，还是广泛关注的《九民纪要》，抑或《担保制度司法解释》，未规定独立合同准用担保规则并不是最高院没有关注到广东高院所述的“法律漏洞”，或是刻意为之，目的或是为了在一定范围内尊重市场主体的金融创新，亦要防止所谓的非典型担保的泛化适用冲击担保制度体系，[4]拙见几点：

近些年，差补增信文件的识别及定性早已成为司法实务的热点话题，早在2019年最高院就通过《九民纪要》明确，差补协议的属性基本为担保、债的加入、独立的合同，在明确了债的加入准用担保规则的前提下，仍通过91条明确增信文件“其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”即给独立合同的定性，独立合同的有效性作出了回应。

此后，《担保制度解释》发布，第36条同样明确差补文件不构成保证、债的加入的情况下，“……不影响其（债权人）依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或承担相应的民事责任。”同样未规定该等增信文件需要准用担保规则，否则若需适用担保规则，对差补人都不发生效力，则亦不存在债权人依据承诺文件请求第三人（差补人）履行约定的义务或承担相应的民事责任。

另，即便是《担保制度解释》第1条明确的非典型担保（物保）也不是全文适用《担保制度解释》，而是存在两个限制条件，其一是仅在涉及因担保功能发生的纠纷时才能适用，其二，适用的也是担保制度解释的“有关规定”，而不是全部规定。如此，最高院对担保制度体系的维护可见一斑，并非具有增信、担保功能就需要适用担保制度。同理，并非具有增信功能的差补协议就需要扩张适用担保规则（即需要决议文件）。

2. “实质重于形式” 的坚守，与不得“向一般条款逃避”如何平衡

该案认为差额补足与担保责任在对公司与股东利益影响的这个角度并无二致，因此对《公司法》16条的适用范围做了扩张解释，并认定这个解释符合“实质重于形式”的监管要求。该裁判意见在一定程度上的确关注到了监管对上市公司的要求，符合上市公司的利益，但我们认为如此适用法律或值得商榷：

首先，诚如刘贵祥专委在近期全国法院金融审判工作会议中明确的“实质重于形式不是武断地脱离当事人约定依照有名合同强行归类,而是要以当事人约定为依据,探求当事人的真实意思,还原事物本来面目,进而进行合法性判断。实践中存在的无法归类于某一有名合同的交易行为,只要不触犯‘违法’或‘公序良俗冶’条款,原则上尊重当事人的约定,并依约定判断权利义务关系。”[5]该案已经认定该案中的差补协议性质属于独立的合同，当事人约定的条件成就后，差补人独立支付的承诺是当事人之间的真实意思，并不存在违反法律、法规的情形，《担保制度司法解释》第36条再次强调该类型协议的合法有效性，理应尊重当事人的约定，依据协议约定判定差补人履行相应的责任。

其次，该案认为差补属于“纯负担”合同，或可能考量假设不否定其效力，对上市公司不公平，最终扩张适用准用担保规则，就此，我们近期代理的最高院的一起再审案件（（2022）最高法民再91号），最高院再次强调“民事审判中，只有在法律没有具体规定的情况下，为了实现个案正义，法院才可以适用法律的基本原则和基本精神进行裁判。通常情况下，法院不能直接将“公平原则”这一法律基本原则作为裁判规则，否则就构成向一般条款逃逸，违背法律适用的基本规则。本案原审判决以公平原则认定非合同当事人的实际受益人海成公司对黄建荣的付款义务承担连带责任，既缺乏当事人的意思自治，又无视当事人在民商事活动中的预期，还容易开启自由裁量的滥用。”。独立合同不适用担保规则并非没有法律规定，从《九民纪要》第91条到《担保制度司法解释》第36条，均未规定独立合同的增信文件应准用担保规则，承前所述，没有规定并非绝对为法律漏洞，恰恰相反，我们认为独立合同的增信文件应不适用担保规则（法律、司法解释不可能穷尽式列举规定需要适用的情形，必然是规定需要适用的情形，没有规定的，即为不适用）。该案在已经有明确依据的情况下，或基于“公平正义”扩张适用《公司法》第16条，一方面或有违当事人真实意思表示，另一方面，公平正义是相对的，对差补人公平的倾斜，必然是对另一方的不公。

3. “公平正义”与商事活动的交易预期、司法裁判的统一性如何兼顾

《公司法》第16条的争议历经十余年，“内部关系说”、“规范性质识别说”一度占据主流，[6]至2017年12月2日，最高院民二庭明确采纳“法定代表权限制说”，[7]认为无论是关联担保还是非关联担保均应当由适格机关作出决议，此后，该问题的法律适用仍未统一，直至2019年11月8日《九民纪要》颁布，公司对外担保的法律适用才逐渐清晰、统一。此后的《担保制度司法解释》基本延续《九民纪要》就此问题的理念，担保制度体系日渐完善，担保规则的适用日渐统一。在前述历史沿革中，没有任何规定明确独立合同应准用担保规则。我们至今亦未发现有在先裁判（依据我们当前的大数据检索，不排除因检索平台、关键词输入的问题存在检索不尽的情况）认定独立合同的增信文件需要准用担保规则，该案认定无疑是突破性的，是否会影响当事人的交易预期，亦或再次冲击耗费多年建立的担保制度体系和法律适用规则，的确值得深思。

另，该案所涉的差补协议签订于2017年，此时差补协议的属性在司法实务中尚无明确意见，交易主体对此类文件的属性尚无清晰认知（能够认知的是该类型差补必然不属于保证或债的加入，保证需要存在基础债务，债的加入以存在原债务为前提），当事人或无法预见到6年之后因为该类型文件被定义为“增信文件”需要准用担保规则，预先审查差补人的内部决议文件。如此，要求交易当事人在2017年就审查差补人内部的决议文件，否则就认定差补协议对差补人不发生效力，我们认为一定程度上会破坏当事人的交易预期。

即便依照该案的裁判意见，这一司法创设的新规则是否应溯及既往，我们认为也值得探讨。参考《民法典担保制度解释》第9条，该条规定债权人接受上市公司担保需审查其公告，实质上改变了《公司法》第16条及《九民纪要》的规定，创设了新的规则，因此最高院明确指出，该条不具有溯及力，只适用于2021年1月1日之后的纠纷。[8]我们注意到，正是因为《九民纪要》《担保制度司法解释》仅仅规定担保、债的加入适用担保规则，唯独对独立合同未规定，因此，市场交易中，独立合同的增信文件体量惊人，假设全部准用该裁判规则，数百亿规模的增信文件将面临不发生效力的严重后果，这无疑会严重影响交易安全及稳定。

4.“纯负担”如何界定？是否应当影响协议效力

该案认为该案所涉的差补协议是纯负担合同，或基于此，对差补人“心生怜悯”，进而对公司法16条进行了扩张适用，我们认为或有不妥：

实践中，上市主体基于特定交易目的或者商业安排，采用差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施以提高债权实现可能性的情形颇为常见。差额补足等增信措施客观上亦促进了商事交易的发展，对差额补足义务人而言，其在形式上可能为单务合同，但在宏观交易层面必然有其商业合理性，差额补足义务人与第三方之间存在的商事交易安排系市场经济中理性主体的商业决策，应尊重当事人的意思自治。[9]且，囿于商事交易的复杂性，差补人差补的合理性、对价、商业考量纷繁复杂，存在大量的对价是远期的，是其他非现金方式的，交易相对方一方面并无法定的审查义务，另一方面，实务中恐难实际核查差补是“负担”或是“获益”，裁判者同理。如此，即便存在“纯负担”的情形，我们亦倾向性认为，在无法律明确规定的情况下，“纯负担”的因素亦不应当成为裁判者扩张适用公司法16条，创设裁判规则的依据，亦不应当影响差补协议的效力。

另外，即便存在差补人法定代表人越权差补的行为，我们认为在无法律明确规定的情况下，亦不应苛求交易相对人审查差补人的内部决议，不应将差补人内部的违规后果转嫁于交易相对人。

注：

[1] 彭冰北京大学法学院教授、金融法研究中心主任

[2] 《2021年全国法院十大商事案件》，载微信公众号“最高人民法院”2022年1月29日。

[3] 王利明：《法律解释学导论——以民法为视角》（第三版），法律出版社2021年版，第597-600页。

[4] 崔建远：《“担保辩”——基于担保泛化弊端严重的思考》，载《政治与法律》2015年第12期。

[5] 刘贵祥：《关于金融审判工作中的理念、机制和法律适用问题》，载《法律适用》2023年第1期，第13页。

[6] 高圣平：《公司法定代表人越权担保效力判断的解释基础——基于最高人民法院裁判分歧的分析和展开》，载《比较法研究》2019年第1期，第71-73页。

[7] 贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社，2018年12月版，第189-第205页。

[8] 最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第157页。

[9] 朱晓喆：《增信措施担保化的反思与重构》，载《现代法学》2022年第2期。

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